Informe sobre el Anteproyecto LECRIM 2011

El Consejo de Ministros del Gobierno de España aprobó el 22 de julio del año 2011 un anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal donde se preveía la atribución de la investigación criminal a la Fiscalía. La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, tal como reza en el artículo tres de sus Estatutos, cuenta entre sus fines con el mantenimiento de la instrucción penal dirigida por órganos judiciales, en tanto el Ministerio Público “siga dependiendo jerárquicamente del Poder Ejecutivo”. Dado que la iniciativa gubernamental afecta de plano a uno de los puntos esenciales del ideario de la Plataforma, ésta se pronuncia al respecto mediante la emisión del informe cuyo texto íntegro se transcribe a continuación:

INFORME DE LA PLATAFORMA CÍVICA POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL APROBADO EL 22 DE JULIO DE 2011 POR EL CONSEJO DE MINISTROS DEL GOBIERNO DE ESPAÑA

“Los hombres tienden por naturaleza de un modo suficiente a la verdad y la mayor parte de las veces la alcanzan”.

(Aristóteles, Retórica)

INTRODUCCIÓN

No es frecuente encabezar un estudio de Derecho Procesal con una cita aristotélica, por lo que un comienzo tal corre el riesgo de ser tachado de ornamento superfluo o, más llanamente, de pura pedantería. Ahora bien, la decisión de acudir a las palabras del filósofo griego no es caprichosa, sino que obedece al premeditado propósito que asume nuestra asociación de apartarse de los términos en que el debate jurídico está planteado actualmente en nuestro país. Salvo excepciones, la discusión racional viene siendo reemplazada por una confrontación ideologizada en la que la búsqueda de la verdad se sacrifica ante una opinión sesgada, subproducto de la servidumbre a las banderías políticas de uno u otro color. La pérdida de crédito entre la mayoría de los juristas del Consejo General del Poder Judicial es una de las muestras más elocuentes de este estado de cosas. Nosotros, en cambio, aun siendo conscientes de la relatividad y limitación de la actividad intelectual, creemos que todavía hay sitio para el pensamiento crítico y, por tanto, para alcanzar un consenso basado en la racionalidad. Pero para ello es imprescindible partir sin ataduras ni deudas a los poderes políticos, económicos, ideológicos o de cualquier otra índole. Sólo entonces gozaremos de una oportunidad de no extraviarnos en el camino de la verdad. En ese empeño ponemos nuestro esfuerzo los integrantes de la Plataforma.

Son muchos los temas que trata el Anteproyecto, pues no en vano constituye una regulación de nuevo cuño que aspira a substituir a nuestra vigente ley procesal. En realidad, un código de nueva planta. Aquí únicamente nos centraremos en la previsión de convertir al Ministerio Fiscal en “director de la investigación” criminal. E incluso dentro de un ámbito tan reducido, sólo tocaremos algunos puntos, precisamente aquellos que conciernen a los principios de política legislativa del nuevo diseño normativo. Como la mayoría de la doctrina reconoce, las normas procesales no son únicamente el resultado de una reflexión técnica, sino que traslucen una determinada concepción de lo que es y debe ser la vida social. Acto seguido intentaremos adentrarnos en el espíritu del texto prelegal para descubrir la filosofía que lo inspira.

La mejor manera de emprender semejante tarea consiste, tanto como en la lectura del articulado, en el examen de la Exposición de Motivos del Anteproyecto; recordemos que no se trata de un “preámbulo”, sino del llamamiento a un Legislador al que se pretende convencer de la bondad de la reforma. Por consiguiente, encierra una tesis constitutiva del objeto de su argumentación. Esa tesis se enuncia en una proposición. El Gobierno mantiene la tesis de que algunas de las deficiencias que padece la Justicia penal española se remediarían merced a un cambio subjetivo en la dirección de la investigación criminal, a saber: es preferible que los hechos punibles sean investigados por el Fiscal antes que por el Juez Instructor. A continuación evaluaremos la argumentación en la que se justifica semejante proposición y nos pronunciaremos acerca de sus errores y aciertos, al tiempo que se propondrán tesis alternativas. Vemos, pues.

DESCRIPCIÓN DEL MODELO DEL ANTEPROYECTO

“La acción penal se ejercita mediante escrito de acusación dirigido al Juez de la Audiencia Preliminar”.

He aquí el tenor literal del artículo 516 del Anteproyecto, precepto que condensa la nueva noción de la instrucción penal: la investigación criminal carece de naturaleza procesal. Esta idea se comprenderá mejor mediante una comparación con el proceso civil. Cuando un particular desea formular demanda ante el juzgado, suele recabar ayuda de un letrado, el cual le pedirá una descripción completa de los hechos en que sustente su reclamación para posteriormente plasmarlos en un relato que integrará los presupuestos fácticos de su pretensión. Será menester emprender algunas indagaciones, como identificar documentos o testigos. Más tarde, en el momento procesal legalmente prescrito, se interesará del órgano judicial que accedan al proceso vía probatoria; pero, en esos instantes iniciales, la “investigación” es meramente privada. Todavía el juez no ha entrado en escena. Los protagonistas son el cliente y el abogado en su bufete. Y, a partir de ahí, se pondrán manos a la obra para acopiar los materiales con los que confeccionar su demanda.

         Retornemos la mirada al proceso penal. El Estado, tal como lo entienden las sociedades occidentales de nuestro tiempo, no confía la protección de todos los valores a la sola iniciativa de los particulares. Por ejemplo, la resolución del conflicto suscitado por un homicidio no se deja a la libre negociación de las familias involucradas, sino que el poder público se encarga de promover el castigo de los culpables. La autoridad estatal interviene activamente ante los ataques más graves contra los bienes jurídicos más preciados. Este es un rasgo definitorio de los sistemas de organización social más recientes aunque, tal como enseña la Antropología, en otros lugares y en otras épocas, las soluciones han sido diversas. Sin ir más lejos, en los estadios primigenios del Derecho Romano se apreciaba un importante grado de “privatización” de los mecanismos pacificación social. Pero esas experiencias se consideran hoy día en muy buena medida superadas. Los sistemas procesales actuales, entre ellos el nuestro, disponen de un órgano especial, el Ministerio Fiscal, al que se encomienda estatalmente el ejercicio público de la pretensión punitiva.

         Pues bien, la investigación criminal es “preprocesal” porque se ubica en esa fase, cuando todavía se está preparando la acción penal. Entonces el fiscal se halla buscando materiales para confeccionar su acusación, de la misma forma que al abogado hacía lo propio con vistas su futura demanda. La lógica del sistema implicaría que el Ministerio Público dirigiera la investigación criminal. No se entiende, pues, cuál es el papel de un órgano judicial antes del ejercicio de la acción penal. ¿Acudiría un banco al juzgado para realizar su crédito hipotecario sin haber preparado su título ejecutivo?

         Con todo, la similitud entre el proceso civil y el penal tiene sus límites. La investigación criminal se encamina al descubrimiento de actividad delictiva, la cual se desarrolla clandestinamente. Por eso es menester contar con cuerpos especializados, como son las unidades policiales. Nótese que no nos referimos a la función de “seguridad ciudadana” de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sino a la labor de la pesquisa criminal. No es lo mismo mantener el orden en una huelga que indagar quién robo un banco. Solamente este último cometido es que el debería quedar bajo la dirección de la Fiscalía.

         Pues bien, sigamos con el ejemplo de un homicidio: aparecido el cadáver, antes de nada, habrá que saber quién es el autor de la muerte. El Ministerio Público se pone manos a la obra para, cuando llegue en momento, acusar al responsable frente a los tribunales. Mientras tanto, debe emprenderse una pesquisa que ejecutan unos funcionarios especializados (los agentes policiales) bajo la dirección de la Fiscalía. Hasta ahora, no hay razón alguna judicializar el caso. Sin embargo, existe al menos una excepción, ¿cuál es?

         La protección de los derechos fundamentales de los sospechosos. La indagación criminal comporta a menudo actos gravemente invasivos de la libertad de los ciudadanos, tales como las escuchas telefónicas, los registros domiciliarios o la extracción de muestras biológicas, por mentar algunos. La Constitución de 1978, así como los convenios internacionales subscritos por el Reino de España, introducen una garantía ineludible en salvaguarda del Estado de Derecho a saber: la insoslayable necesidad de previa autorización judicial. Así, cuando, sea preciso “pinchar” algún teléfono  o entrar de madrugada en la morada de cualquier persona, el Fiscal carecerá de potestad para decidirlo por sí mismo. No le quedará más remedio que convencer a una autoridad judicial (ahora sí que cobra la sentido la presencia judicial). Ese órgano es el que en el Anteproyecto se denomina “juez de garantías”.

         Como comprobamos, el sistema se va desplegando en toda su lógica. A lo largo de la pesquisa criminal, el Ministerio Público irá investigando, debiendo ocasionalmente llamar a las puertas de la sede judicial para recabar la autorización de actos concretos, de aquellas diligencias de investigación especialmente intrusivas. Quis custodiat custodios? El juez vigila al fiscal. Pero no es sólo eso: la judicialización de determinadas actuaciones es la expresión de una situación más amplia, a saber: el fiscal no se basta por sí sólo para recoger todo el material fáctico requerido para sustentar la futura acción penal. Este binomio juez-fiscal opera “a cargo y a descargo” (a favor y en contra del reo). El pinchazo telefónico sirve para preparar la futura incriminación (en tanto que es solicitado por la acusación estatal) pero, simultáneamente, al ser indispensable la decisión judicial, representa una forma de protección de los ciudadanos frente a la eventual arbitrariedad de los poderes públicos. Se trata de un mecanismo delicadamente montado para satisfacer aspiraciones aparentemente contradictorias.

Ciertamente, también en el proceso civil intuimos la presencia de una figura que, si bien en un contexto completamente distinto, viene a satisfacer una necesidad análoga; se trata de las “diligencias preliminares”. Y es que, a veces, no hay manera de presentar una demanda sin una previa intervención judicial. Mas no nos demoraremos en este punto, pues se aleja demasiado de nuestro estudio. Tampoco hablaremos del “aseguramiento de prueba”, ya que, de entrada, nada tiene que ver con quién dirija la investigación criminal.

Con arreglo a este esquema que se va desgranando, y tal como se explica expresamente en la Exposición de Motivos, se instituye una “audiencia preliminar”, encomendad a otro órgano jurisdiccional distinto (artículo 527 del Anteproyecto) que desempeña un papel funcionalmente equivalente a la “Audiencia Previa” en el proceso civil. Al culminar con éxito la investigación, entonces sí que el fiscal presenta su acusación, de modo análogo a cuando el abogado interpone su demanda. A partir de ahora, principia un verdadero proceso, donde los interesados actúan como partes sometidas a una secuencia de actos íntegramente judicializados.

         Nuevamente, empero, surgen distancias con respecto al proceso civil. Los particulares, cuando llaman a su abogado, lo hacen en medro de sus intereses privados, no del bien común. Nadie espera que el agricultor que reivindica la porción de una finca colindante actúe movido por el ánimo de acrecentar la productividad de la economía nacional. Simplemente pretende engrosar su patrimonio. Mientras lo haga con respeto a la legalidad vigente, el ordenamiento jurídico nada tiene que reprocharle. ¿Cuáles son, entonces, los intereses a los que sirve el Ministerio Fiscal? La respuesta se contiene en el apartado primero del artículo 124 de la Constitución española, cuyo tener literal es éste:

         El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

         Decíamos supra que la las leyes procesales no son el fruto aséptico de una reflexión técnica, sino que encarnan una opción valorativa. Esto es, obedecen a una determinada ideología. Aquí el Anteproyecto toma partido por un modelo de investigación “objetiva” e “imparcial”, que interpreta como la más fiel transposición del mandado constitucional. La Exposición de Motivos es prolija a la hora de recordarlo: (…“deber de objetividad que alcanza a todas las autoridades que intervienen en el proceso penal”, XIII;… “el fiscal, llevado por el deber de objetividad que preside su actuación” LVII; “Objetividad de la información”, artículo 112;… “la nueva faceta del fiscal como director de la investigación no le exime del deber de imparcialidad inherente a su especial posición constitucional como defensor objetivo de la legalidad”, XIII, etc).

         Acaso parezca contradictorio tildar de “imparcial” al Ministerio Público, parte acusadora por definición. No cometamos un grave error conceptual. Durante la investigación criminal no hay “partes”, toda vez que esa fase está privada de carácter jurisdiccional. Insistamos, todavía no haya proceso.

Por otro lado, nada empece a que la Fiscalía haga suya una visión “objetiva” de la realidad preprocesal. El Fiscal investigador está sometido el principio de legalidad y, en consecuencia, no está facultado para construir una visión sujetiva de los presupuestos fácticos de la futura acción procesal. A diferencia del abogado particular, que construirá una pretensión a la medida de su cliente, el Ministerio Fiscal no obedece más que al interés general.

         La cuestión no es baladí, puesto que supone alejarse de otros modelos en los que los fiscales desempeñan una función netamente política, como en los sistemas del common law, muy especialmente en Derecho estadounidense. No entraremos ahora en una estéril disquisición terminológica acerca de la “politicidad” de la Administración de Justicia española, pues no conduciría a ningún sitio. Lo que queremos significar es que el fiscal no es libre de construir un relato que se aparte de la realidad objetiva de lo realmente sucedido en el caso de autos. Su deber es el de investigar a cargo y a descargo para ofrecer una versión del hecho justiciable compatible con la de cualquier observador imparcial. El Anteproyecto no se alista en las filas del “uso alternativo del Derecho” ni de ninguna otra clase de “activismo”. Menos aun participa de las corrientes postmodernas de relativismo epistemológico, las cuales condicionan la realidad de lo observado a la posición del observador. Por eso, no lo perdamos de vista, el prelegislador no ofrece su producto como un instrumento al servicio del Poder Ejecutivo; antes bien, es medio de afinar las garantías de nuestra Justicia criminal.

         En suma, entre los objetivos del Gobierno, al promover la reforma de nuestro actual texto procesal, se halla la configuración de una fase de investigación criminal regida por los principios de objetividad e imparcialidad. Y esta meta, según el texto del Anteproyecto, se logra más eficazmente si la investigación criminal se atribuye al Ministerio Fiscal.

         La Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente data de 1882. Aunque ha sufrido muchas reformas que no es momento de detallar ahora, la arquitectura básica de su diseño originario aguanta todavía en pié, por lo menos en el asunto que nos ocupa: la investigación criminal la dirige un órgano judicial, el llamado “juez instructor”. Y ello pese a que la pesquisa del delito, per se, carece de naturaleza jurisdiccional y, por ende, procesal. ¿Por qué, entonces, una morfología tan aparentemente disfuncional? Muy simple, porque se consideraba que un juez era la mejor garantía de “imparcialidad” y “objetividad”. Según en la Anteproyecto, la práctica ha demostrado lo contrario. Detengámonos en esta cuestión.

         Tal como se ha explicado, durante la instrucción se practican diligencias encaminadas a la averiguación de delito. El exponente más claro son las pesquisas policiales. Las llamaremos “actos de investigación”. Pero, al mismo tiempo, se dictan verdaderos “actos jurisdiccionales”, cuales son las medidas cautelares o “la autorización de actuaciones de injerencia en derechos fundamentales”. Pues bien, un solo órgano, el juez instructor, tiene la responsabilidad de decidir sobre ambas. El resultado es una merma de su “imparcialidad”. No es un tercero ajeno al conflicto; muy al contrario, el magistrado está emocionalmente comprometido en la lucha contra el crimen. De ahí que, la elevación de la calidad democrática de nuestra justicia, en la línea de la jurisprudencia del TEDH (en sentencias como la de Piersack y De Cubber), aconseje desligar al juez de todas aquellas funciones que no sean estrictamente jurisdiccionales. Recordemos el mecanismo antes esbozado: si hay que pinchar un teléfono, se antoja bastante más garantista que sea el Ministerio Público quien pida permiso a un tercero imparcial (la autoridad judicial) a que lo haga la misma persona que dirige la investigación (y que, por si fuera poco, es el mismísimo juez).

         Pero no quedan aquí las cosas. La mera lectura del texto legal no basta para detectar sus debilidades. Es menester, además, observar cómo se desenvuelve en la práctica. La experiencia evidencia que la aplicación real de nuestra vigente ley acarrea lo que el Anteproyecto califica de “lamentable efecto estigmatizante” (Exposición de motivos, XILX). Esto es, cuando comparece el sospechoso en calidad de imputado ante el juzgado, su imagen se deteriora gravemente, al recibir, a los ojos de la comunidad, la condición de “presunto culpable”. Esta consecuencia indeseada sobreviene, precisamente, debido a la intervención de una autoridad judicial antes del juicio. O sea, cuando no le debería corresponder en puridad procesal. Ante la opinión pública, la mera circunstancia de declarar bajo cargos criminales ante un juez instructor se interpreta como un fuerte indicio de culpabilidad. “Cuando el río suena, agua lleva”. A la postre es el principio constitucional de presunción de inocencia el que se resiente. En realidad, esta desviación, que cabría calificar de “sociológica”, es síntoma de causas muy profundas y de sentido común: en la conciencia colectiva juez y juicio está asociados. La investigación es cosa de la policía. De ahí que, cuando cualquier ciudadano tiene que vérselas con el juez, acaba motejado de culpable. Diríase que la intuición de los profanos en Derecho ha asimilado la naturaleza de las instituciones procesales con mayor sabiduría que el propio legislador.

         Abordaremos, finalmente, tal vez la más apremiante de las razones que aconsejan la supresión del juez instructor: la pérdida de peso del juicio oral frente a la fase preparatoria. El Excelentísimo señor don Alonso Martínez, impulsor de la ley de 1882, lo ilustraba en su celebérrima Exposición de Motivos con atinada elocuencia: cuando el reo llega a juicio, aunque quiera defenderse, no consigue más que “forcejear inútilmente”, ya que entra “vencido o por lo menos desarmado”. Al fin y al cabo, acontece lo mismo que apuntábamos a santo del efecto estigmatizador: la determinación de la culpabilidad o inocencia, pese las ingenuas intenciones del legislador, adquiere cuerpo de facto durante la fase de la investigación criminal. Después, una vez ya en juicio, la decisión ya está materialmente adoptada o, al menos, condicionada. Entonces se corre el riesgo de que el plenario se convierta, según don Alfonso, en una “vana formalidad”. Hagamos hincapié en que nuestra vigente ley nació con el valiente propósito de poner fin a semejante aberración; mas fracasó. ¿Por qué? Trascribamos la literal respuesta que sugiere nuestro prelegislador:

         “Es la presencia judicial en la realización de meros actos investigadores la que potencia el valor de las diligencias sumariales y devalúa el de las pruebas del plenario.”

         Ciertamente, todo termina parando en lo mismo, en un disfuncional reparto de papeles. Los jueces están para jugar; la policía para investigar; y el fiscal para preparar su acusación. Además, a la autoridad judicial toca la crucial responsabilidad de vigilar al resto de los actores jurídicos para garantizar que nadie se separe una coma del guión que le ha sido legalmente asignado. Lo demás entraña una impropia mezcolanza de funciones que constriñe el sistema a una tensión que degenera en la deformidad procesal a que nos tiene acostumbrado el uso forense.

         Ya casi hemos finalizado el bosquejo de los lineamentos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aun así, es obligado extraer otra pieza de la estructura sin la cual no se entendería su diseño. A diferencia de lo que suelen creen los legos en Derecho, los actos de investigación no constituyen prueba (salvo, claro está, las excepciones en materia de aseguramiento, en las que no nos detendremos). Es decir, las diligencias de instrucción sirven para prepara el juicio oral, pero la presunción de inocencia se destruye exclusivamente mediante las actuaciones practicadas en sala, ante los magistrados sentenciadores, con plena contradicción e igualdad de armas procesales. Entonces, ¿para que ha servido la precedente investigación criminal? Muy sencillo, para preparar la acusación (eso sí, desde la perspectiva del Ministerio Público; desde el ángulo del abogado defensor, en cambio, la finalidad será la opuesta). No olvidemos el paralelismo con el juicio civil: el abogado y su cliente hacen las averiguaciones que tengan por oportunas para prepara su demanda. Pero las pruebas se producen en juicio. Lo de antes ni influye ni debe influir.

         A fin de conseguir ese objetivo el Anteproyecto escoge una vía radical: impedir que el expediente instructor ingrese en juicio. La Exposición de Motivos del Anteproyecto es contundente al respecto:

         “ (…) la ausencia de todo valor probatorio de las actuaciones practicadas en fase de investigación, que no acceden al juicio oral más que en casos tasados, conforme a un rígido sistema de testimonios” (LIV).

         Así, cuando los magistrados en sala tengan que decidir sobre la culpabilidad o inocencia de cualquier ciudadano, lo harán únicamente ponderando las pruebas que se practiquen ante ellos. Nada más. Sobre todo es fundamental que no hayan leído el atestado policial. (artículo 541 del Anteproyecto). Hoy día, empero, el órgano sentenciador goza de irrestricto acceso a todo el expediente instructorio, desde la denuncia hasta el último papel cosido a la causa. ¿Pensamos seriamente que esa masa incriminatoria no contaminará su libre criterio?

         La única excepción son los testimonios (artículos 540 a 542) que las partes tienen derecho a llevar a juicio en su propio beneficio. Es decir, las copias de aquellos segmentos del expediente instructor que a ellas mismas les interese mostrar al tribunal sentenciador. Retornaremos infra sobre esta cuestión. Pero, en este nudo de nuestro hilo argumental, la idea es palmaria: la investigación criminal debe servir sólo para preparar la acusación, no para condicionar la culpabilidad o inocencia de los reos.

         Pongamos punto y final al esbozo del sistema del Anteproyecto. Su tesis está claramente formulada: la eliminación del juez instructor redundará en una mayor objetividad e imparcialidad de la investigación criminal, al tiempo que preservará mejor la presunción de inocencia. Preguntémonos si es falsa o verdadera la proposición que da forma a dicha tesis. No es fácil contestar a esa cuestión. Y es que, el Anteproyecto está redactado en un lenguaje que, pese a su aparente neutralidad técnico-jurídica, se halla supeditado a una determinada ideología que no siempre se hace explícita en su texto. El resultado es una mezcolanza de juicios fácticos y de valor que obliga a diseccionar sus argumentos con trabajosa finura analítica. Intentémoslo, pues.

 

CRÍTICAS AL MODELO DEL ANTERPOYECTO

         La idea básica del Anteproyecto es que el juez sentenciador está indebidamente influido por el juez instructor. ¿Cómo falsar o verificar una afirmación tal?

El Anteproyecto no sustenta su planteamiento teórico en estudios sociológicos o criminológicos, como tampoco de cualquier otra ciencia. Así, no sostiene que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal haya generado una tasa de error judicial superior a la de los países donde rigen otros modelos de instrucción. Si esa fuera su tesis, el problema radicaría en la ineficacia epistemológica de de la investigación judicial para construir un relato de los hechos criminosos que se ajuste a la realidad objetiva. Y sería verdaderamente alarmante, puesto que supondría que la declaración de hechos probados (factum) de las sentencias que dictan nuestros tribunales resultaría distorsionada a causa de una investigación criminal sesgada. En términos más llanos, los acusados españole se expondrían al riesgo de condenas injustas. De ser las cosas de esta manera, el prelegislador estaría presentado un juicio fáctico que debería sustentar en datos empíricos. Nada de eso hace, sin embargo.

Acaso no sea ese el enfoque correcto. Tal vez lo que se quiera decir en el texto gubernamental es que nuestra fase previa al juicio está aquejada de una falta de contradicción lesiva de la presunción de inocencia. Si esa fuera su tesis, la verificación de dicha proposición comportaría un mero análisis lógico; bastaría estudiar la estructura formal de nuestra ley actual. Ahora bien, desde la promulgación de la Constitución de 1978, la instrucción judicial ha alcanzado plena naturaleza contradictoria. Los implicados han ganado la condición de “partes formales” y están investidos del derecho a acceder a la totalidad del expediente judicial, a recurrir las decisiones judiciales amén de a participar en todos y cada uno de los actos de instrucción. El Tribunal Constitucional ha avalado la validez de nuestro modelo de investigación criminal.

Ensayemos otra aproximación. No se trataría de criticar la injusticia de nuestro sistema, por razones empíricas o formales, sino de señalar su ineficacia. Simplemente, sería preferible la instrucción por el Fiscal. Ahora bien, esta tesis está erizada de dificultades. Por imperativo constitucional, el Misterio Público español carece de las notas de independencia inherentes a cualquier autoridad judicial. Mucha o poca, guarda la Fiscalía vinculación con el Poder Ejecutivo, lo que lo sitúa en punto de partida desventajoso en comparación con una autoridad judicial. Además, el fiscal no está en una situación que se equipare, ni remotamente, a la exigencia de “juez natural” que se predica del magistrado instructor. El anteproyecto es muy claro. Su artículo 61 lo proclama sin tapujos: “Las resoluciones del Ministerio Fiscal resolviendo sobre la abstención no podrán ser impugnadas en sede judicial”. Los principales obstáculos, empero, son de otra índole. Sea “parte” o no, el Ministerio Fiscal ocupa una “posición incriminatoria” durante la pesquisa delictual. Por mucha voluntad que tengan los individuos que lo componen de investigar a cargo y a descargo, se insertan en la pieza acusadora del engranaje procesal. Es una crítica muy similar a la que se lanzaba contra la instrucción judicial, pero con más fundamento. El juez instructor, al fin y al cabo, no va a juzgar. El Ministerio Público, como estructura unitaria sujeta al principio de jerarquía, constituye una misma institución que investiga y acusa. Es arduo imaginar cómo este nuevo diseño redundaría en mayor “objetividad e imparcialidad”.

Como decíamos, es complicado desentrañar el significado último de la Exposición de Motivos. Pero no desfallezcamos. Tal vez, aunque no se atreva a confesarlo, el prelegislador recele del poder excesivo del magistrado instructor, ese señor del que le leyenda cuenta que lo temía el mismísimo Emperador. Ahora bien, no estamos hablando del “juez instructor” como una figura mítica, sino de las concretas personas de carne y hueso que trabajan día a día en los juzgados españoles, los cuales están sujetos a un régimen normativo muy estricto. No pasemos por alto que sus decisiones son susceptibles de impugnación judicial y que están sometidos a un severo régimen disciplinario a cargo del Consejo General del Poder Judicial. Pero no es esto lo más importante, sino que son objeto de vigilancia desde variados frentes. El primero de ellos es el Fiscal, que tiene la obligación de ejercer una función inspectora sobre la correcta tramitación de los expedientes penales; asimismo, por los secretarios judiciales que, con la nueva ofician judicial, han sido jerárquicamente conectados con el poder político. Por otro lado, el juez instructor no opera en el vacío. Su actuación se recoge en unos autos debidamente foliados y cosidos a un expediente del que no es custodio y que se tramita por los funcionarios de una plantilla de la que él no es el jefe (no se piense que son empleados suyos, como si fuera un notario). Finalmente, los juzgados de instrucción no tienen a su servicio una policía judicial propia, sino que se sirven funcionalmente de unidades encuadradas orgánicamente en el Ministerio del Interior que, ocioso es recordarlo, depende del Gobierno.

Comprobamos, por consiguiente, que se ha armado una impresionante batería de cautelas para evitar abusos. Quién sabe si, pese a todo ello, el sistema haya fracasado y los juzgados de instrucción sean el escenario de toda clase de anomalías. Pero, nuevamente, una afirmación tal constituiría un juicio fáctico que habría que demostrar. Y, sobre todo, comparativamente con otros actores de la Justicia criminal, como son la Policía Judicial o los miembros de la Carrera Fiscal. No obstante, el Anteproyecto nada dice al respecto. Ni siquiera lo sugiere.

En llegando a este punto, el análisis de la Exposición de Motivos parece haber alcanzado una contradicción insalvable; por un lado, se insiste en la necesidad de que la investigación criminal sea objetiva e imparcial, razón por la que se prescinde del instituto jurídico del juez instructor; pero, al mismo tiempo, se propone como órgano investigador alternativo a un cuerpo de funcionarios que reúne menos garantías, como es la Fiscalía. Y todo ello sobre la base de unas afirmaciones exentas de verificación empírica. Replanteemos, pues, la cuestión. El prelegislador parece temer el excesivo peso del atestado policial en sentencia. Y atribuye esa indeseable influencia a la existencia del juez instructor. ¿No será acaso otra la razón?

Tal vez. Son los agentes policiales quienes poseen el contacto más directo con las fuentes de prueba. Luego no es absurdo que su versión se sitúe muy próxima a la objetiva narración de lo realmente sucedido. El relato contenido en las diligencias policiales tiene todos los visos de plasmar el más exacto acercamiento a la verdad material (simplemente, porque aquellos se personaron primeramente en la escena de autos y recogieron el material incriminatorio). Es lo que los anglosajones llaman “Freezing the evidence”. O sea, “congelar las pruebas”. Sobre esta materia sí que se han efectuado algunos estudios pertinentes a nuestra materia. Tomemos nota de uno de ellos (Peter Greewood et alia, Criminal Incriminal Investigation Process, Rand Corporation, 1975, citado por Samuel Walker):

A Rand Corporation study of criminal investigation found that, contrary to the popular image defined by (…) television shows, detective work was extremely unproductive. Most crimes were cleared when the first officer on the scene obtained the identity of a suspect; when there was no initial lead, cases were rarely solved. Detectives spent as an average about four hours on each case, most of it on paperwork

(Un estudio de la Rand Corporation encontró que, contrariamente a la imagen creada por los programas televisivos, el trabajo de los detectives era extremadamente improductivo. La mayoría de los delitos se esclarecían en la escena de autos, al identificar el responsable policial al sospechoso; si faltaba la pista inicial, raramente se resolvían los casos. Los investigadores invertían, como media, cuatro horas en cada caso, la mayoría en papeleo).

Sería provechoso contar en nuestra patria con informes similares ya que, si se confirman tales conclusiones, habría que meditar con calma la sabiduría de preterir las diligencias policiales. Sea como fuere, ¿qué tiene todo esto que ver con que sea el fiscal o el juez quién instruya? Si tan peligroso es el atestado, basta con suprimirlo de un plumazo de los autos, ya se guarden en Fiscalía, ya en el juzgado.

Otra cosa es que desconfiemos de la policía. Sea como fuere, alguien debe revisar su labor. Sobre este punto hay consenso generalizado. ¿Pero, por qué lo hará mejor el fiscal que el juez? El Anteproyecto no despeja está incógnita. De hecho, la experiencia parece confirmar que, en aquellos sistemas como en Alemania donde se ha atribuido la dirección de la investigación criminal al Ministerio Público, se observa un “aumento progresivo del poder de los servicios de policía y una relegación a tareas burocráticas a la Fiscalía”. Así lo manifiestan expresamente los magistrados Alejandro Benito López y Ramón Sánchez Valcárcel en un curso impartido por el Consejo General del Poder Judicial (en realidad, aunque no lo citen, parafraseaban los conocidos trabajos de Bernd Schünemann).

A la luz de este contexto, es legítimo dudar de la contundencia con la que el Anteproyecto atribuye a la presencia judicial un efecto estigmatizante sobre el imputado. Si nos atenemos a la tesis de los redactores gubernamentales, el juez instructor se comportaría como una suerte de foco tóxico, un ser contaminante que emponzoña toda cuanto toca. Un rey Midas contra reo. Pero, obviamente, no es esta la única explicación. Acaso sea algo más sencillo. Tan simple como que, en la mayoría de los casos, cuando se le toma declaración a un sospechoso, es porque hay sólidos cargos contra él. Ya lo haga el juez, el fiscal, la policía o los “guardabosques” (ex artículo 283.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La opinión pública lo sabe, al margen de si se llama al reo “imputado”, “inculpado”, “encartado ”… o ”investigado”. La historia del eufemismo es interminable. El reto, por tanto, es enfatizar las garantías de la fase investigadora, sea quien fuere el instructor. La tesis que emerge de la Exposición de Motivos, exenta de cualquier respaldo empírico –insistamos en ello-, más bien se asemeja a un prejuicio fruto del pensamiento mítico, de ese temor atávico a la impureza por contacto,  no a un argumento racional (esa “magia simpática” tan bien descrita por el antropólogo Frazer). Ciertamente, estamos muy lejos del rigor intelectual de un Aristóteles.

A pesar de todo, sería una postura muy valiente, digna de encomio, la apuesta por la excluyente judicialización del juicio de culpabilidad. Esto es, borrar del ánimo de los magistrados sentenciadores cualquier impresión derivada de los datos recogidos durante el sumario. Equivocada o no, abriría un camino inexplorado. Mas, sorprendentemente, el Anteproyecto se las apaña para desbrozar un atajo a través del que inyectar el material incriminatorio del sumario en el plenario. Leamos nuevamente la Exposición de Motivos (XXXIV):

“La declaración prestada ante el fiscal y la policía carece en el nuevo modelo de todo valor. Al tratarse de un mero acto de investigación, su contenido no será testimoniado de oficio en el expediente para el juicio oral. Las partes podrán solicitar el testimonio para su propio uso, pudiendo, a lo más, utilizarlo para evidenciar las contradicciones en las que incurra el investigado en la declaración que eventualmente preste en el plenario, como será expuesto en su momento.”

Id est, se abre un portillo a la desviación procesal que ya denunció don Alonso cuando se quejaba de que la “ratificación de los testigos” se hubiera tornado en mera formalidad. A la postre, pesarán contra el reo en sala las manifestaciones vertidas ante el Fiscal en un fase supuestamente sin valor probatorio alguno. Es más, su posición procesal empeoraría si algún día se realiza el escenario descrito por la proyectada reforma procesal. El “investigado” ya no es parte; las decisiones del fiscal no son sistemáticamente recurribles, sino sólo cuando lo permita la ley; y, además, la participación de aquél no está prevista para los de investigación con carácter general, sino en la forma y manera en la que se establezca para cada uno de ellos. Lo más alarmante, con todo, es que no se le da al investigado acceso completo al expediente de Fiscalía hasta la “primera comparecencia” (al algunos le sonará a la discovery o disclusure anglosajonas pero, en el fondo, se asemeja inquietantemente a la publicatio inquisitorial).

Estas decisivas cuestiones, por su enjundia, deberán ser abordadas en otro informe. Lo que nos interesa ahora es que la datos captados por el futuro acusador durante la fase investigadora serán utilizables contra el reo; y que, al mismo tiempo, se ha articulado un sistema especialmente diseñado para privar de naturaleza procesal a la pesquisa criminal. ¿Cuál es la novedad, entonces?

Además de la referida merma de garantías, la creación de una “verdad de artificio”, la única que se brindaría al juez sentenciador. El quid radica en que la información discurra sólo a través de los canales que extiendan las partes, de tal modo que el relato fáctico desemboque en la sala fragmentado, filtrado por las conveniencias de los litigantes (de los que el Fiscal es la parte más poderosa, como no se cansa en recalcar la doctrina francesa). Decíamos antes que los magistrados de la sala disponen en la actualidad de todo el material incriminatorio contenido en el expediente judicial. Ahora bien, los autos no sólo plasman los elementos de cargo, sino los de descargo también, por lo que cuentan igualmente aquellos con el material exculpatorio. El temor parece ser, no que dicten una condena injusta, sino que lo hagan apoyándose sobre la totalidad de la información disponible. No se entiende en qué medida esto último atenta contra la presunción de inocencia. Recordemos que la instrucción, hoy por hoy, es plenamente contradictoria; y que todas las pruebas de cargo obran en estrados, sometidas a la contienda dialéctica de las partes (le contradictoire, the cross-examination). El Anteproyecto no sólo rezuma desconfianza contra el juez instructor, sino que la propaga al juez sentenciador, por lo que no queda más remedio que barruntar si, a la postre, lo que se pretende no es reducir el constitucional campo de acción de uno de los poderes del Estado.

         Esta hipótesis se ve “corroborada” (en sentido popperiano) por la visión global del articulado prelegal. La reforma recorta las facultades de la acusación popular. Además, introduce el principio de “oportunidad”; o sea, de “discrecionalidad”, puesto que la resolución arbitraria sólo es impugnable en sus elementos externos, mas no en su núcleo decisional. Dicho de otro modo, se “administrativizan” sectores cruciales de nuestro modelo criminal. La suma de todos estos elementos conforma un sistema bien engrasado que supedita el sentido de la investigación criminal a la política del Gobierno de turno. Halagamos un experimento mental e imaginemos que habría acaecido con una norma procesal parecida a la que se propone durante el mandato de un Fiscal General como Eligio Hernández; pensemos en los GAL, en las tensiones de la Audiencia Nacional con Chile, Venezuela y, más recientemente, en el caso Faisán. Qui habet aures audiendi audiat.

 

         Recapitulemos. Emprendíamos la tarea de intentar justificar racionalmente la tesis enunciada en el Anteproyecto. El resultado ha sido que sus proposiciones no son verificables ni falsables. Se entienden únicamente a la luz de una serie de precomprensiones ideológicas. Sin embargo, en vez de confesar abiertamente la auténtica naturaleza de su orientación doctrinal, los redactores gubernamentales enmascaran su mensaje tras una terminología que rinde tributo nominal (lip service) al principio al principio de legalidad (“objetividad” e “imparcialidad”) pero que, en su esencia, sirve a la discrecionalidad política.

         Una vez escudriñada la tesis del Anteproyecto, propongamos soluciones alternativas.

PROPUESTAS ALTERNATIVAS

         Antes de nada, intentemos reformular el Anteproyecto de forma coherente con sus premisas de “imparcialidad” y “objetividad”. Entonces, si nos empeñamos en conferir la investigación criminal a la Fiscalía, habría que diseñar un Ministerio Público más independiente que los actuales jueces instructores. La única vía sería la reforma constitucional (habría que aprender mucho de la experiencia italiana). Pero, mientras tanto, ayudarían algunos retoques, a saber: 1) Instaurar mecanismos de recusación y abstención de los señores fiscales, judicialmente revisables; 2) Consagrar la inamovilidad de cada fiscal una vez que se le hubiera asignado algún caso, hasta que concluya el expediente; y 3) Prohibir a los órganos superiores que, cuando un concreto fiscal investigador hubiera asumido un determinado asunto, le impartieran ninguna orden sobre cómo debe llevarlo. Algo así como los secretarios de la Nueva Oficina Judicial. De esta manera se cohonestaría la flexibilidad organizativa que a la Fiscalía imprime su estructura jerárquica, con la aspirada imparcialidad del fiscal investigador. Es más, se aprovecharía la alta calidad de trabajo doctrinal de la Fiscalía General del Estado al publicar sus consultas, circulares e instrucciones, las cuales contribuirían a conformar la unidad de criterio, pero sin interferir en la labor de ninguno de sus subordinados.

Por último, no nos olvidemos, vetar completamente el acceso del expediente del sumario al plenario. Insistamos, “completamente” (salvo, claro está, lo relativo al “aseguramiento” de prueba o otras situaciones análogas). Si se apuesta por un modelo, hay que ser coherente hasta sus últimas consecuencias. Lo demás es puro artificio retórico. ¿Quién se atreverá a beber la copa hasta las heces?

         En segundo lugar, trazaremos las líneas maestras de una propuesta alternativa. Ante los pseudoargumentos del Anteproyecto, casi estamos tentados de decir que se le cambie el nombre a los jueces instructores para llamarlos “fiscales instructores” y que todo siga como ésta (así nos libraremos de su “efecto estigmatizante”). Mas atengámonos a nuestro lema aristotélico y, con toda humildad, partamos en pos de la verdad. He aquí algunas ideas para la reflexión.

1) La escisión de los actuales juzgados de instrucción en dos órganos diferenciados: por un lado un “juez investigador” (que imparte órdenes a la Policía, auténtica encargada de la investigación criminal); por otro, un juez “de libertades”, que autorice las pesquisas del primero siempre que entrañen intrusión o invasión de derechos fundamentales.

2) La creación de tribunales de instrucción (al estilo de los “polos de instrucción” franceses) donde se combinen magistrados nóveles y experimentados. La investigación criminal a cargo de los atiborrados juzgados mixtos, servidos por jueces novatos, es un disparate.

         3) La introducción de un monitorio penal, al estilo alemán. Es dar carta de naturaleza al peso real del atestado, pero sujetándolo a un efectivo control judicial.

4) Convertir en delitos semipublicos una porción muy elevada de las actuales infracciones contra el patrimonio así como contra la integridad física (incluso cuando haya lesiones con asistencia médica, si no son mínimamente graves). Si los implicados no tienen interés en instar la persecución del culpable, el Estado debe ir abandonando su posición paternalista. Al Ministerio Fiscal se le encomendaría la importante misión de instar de oficio el ejercicio de la acción penal cuando hubiera sospechas de que la pasividad de los ciudadanos obedeciera a una voluntad viciada (por coacción u otro motivo) o bien en los supuestos de víctimas desamparadas o incapaces. Esta solución es preferible al principio de oportunidad, pues no comporta el riesgo de trato desigual.

Basten, por ahora, estos apuntes. Sería plausible ahondar en muchas otras cuestiones pero, el objetivo básico ya está cumplido: la descripción de los modelos en pugna, sin eludir las connotaciones valorativas de ninguno de ellos. Eso sí, antes de zanjar esta cuestión, renunciemos de una vez por todas a las alquimias doctrinales que porfían a transmutar el proceso civil en el penal o viceversa. Aun siendo el “proceso” una categoría única, la textura ontológica de las pretensiones públicas y privadas es tan diversa que, si nos empecinamos a toda costa en medirlas por el mismo rasero, terminaremos desfigurándolas. Lo decisivo no es el “órgano” sino la “función”. La idea es que la investigación criminal sea lo más respetuosa con los derechos de los ciudadanos, sin merma de su eficacia. Y ello mediante el refuerzo de la “imparcialidad” y la “objetividad”. Tanto el Fiscal como el Juez Instructor son “Estado”, aunque con funciones diversas. La obsesión por preferir al primero en detrimento del segundo sólo se entiende por la complacencia ante la proximidad al Poder Ejecutivo.

Antes de acabar, preguntémonos cuál es la ideología que inspira la toma de postura de la Plataforma. La respuesta la proporciona el catedrático italiano Michele Taruffo, al defender una visión legal-racionalista del proceso penal, al que define como “un método para reconstruir la verdad de los hechos”. Sus aportaciones doctrinales aproximan la figura del juez a la del científico. No se vaya a creer que es un planteamiento “neutro”, aceptado por todos. Se opone radicalmente al “activismo judicial”, de uno u otro signo. Y, aunque la trasnochada moda del “uso alternativo del derecho” haya endosado a la izquierda un sambenito iconoclasta, no tiene por qué ser necesariamente así. El físico nuclear estadounidense Alan Sokal, personaje progresista donde los haya, con una aspiración interdisciplinar, propone la investigación penal como un modelo epistemológico para todas las ramas del saber. Terminemos con sus palabras:

“No hay un método único para la investigación criminal, pero eso no quiere decir que todos los métodos sean igualmente fiables”.

Plataforma Cívica por la independencia Judicial. Madrid, septiembre de 2011.

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Autor: pcij

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, asociación formada por jueces, abogados, fiscales, profesores universitarios y otros estudiosos del Derecho, o de otras ramas profesionales, muestra su preocupación por las previsiones legislativas de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, de llevarse a efecto, supondrán la politización de la investigación criminal. Por tanto, recabamos la ayuda de todos los actores jurídicos para elaborar una propuesta doctrinal lege ferenda de futura norma procesal que ofreceríamos a todos los partidos políticos con vistas a las debates parlamentarios. A tal efecto, hemos creado esta página web donde se contienen varias cuestiones cruciales que ofrecemos a la doctrina universitaria y académica, a la curia, a la magistratura y, en general, a todos los juristas, para que aporten sus soluciones. Rogamos que respondan sucintamente a cada una de las cuestiones planteadas a fin de abrir un proceso de concienciación colectiva acerca de la importancia de las reformas en curso, pues está en juego el respeto a las garantías procesales y el respeto a los derechos ciudadanos.

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